周相富与张家根买卖合同纠纷二审民事判决书
宜春市中级人民法院
民事判决书
（2016）赣09民终22号
上诉人（原审被告，反诉原告）：周相富，男，住江西省宜丰县。
委托代理人：XXX，江西崇文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：张家根，男，住江西省宜丰县。
委托代理人：徐浩，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人周相富为与被上诉人张家根买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长、审判员马文利、代理审判员徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年2月3日、3月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人周相富的委托代理人熊许兴、被上诉人张家根及其委托代理人徐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。周相富与张家根未签订书面买卖合同，周相富主张张家根向其承诺树苗“包活”，周相富在一审中提交的书面证人证言，因证人与周相富有利害关系，且未出庭作证，其证言不能单独作为认定事实的依据。根据交易习惯，在树苗出卖人包栽种、养护的情况下才会作出包活的承诺，且交易的价格也与仅出卖树苗不同，而根据本院查明的事实，本案中张家根的义务仅是将树苗交付给周相富，由周相富自行栽种，周相富也未能证明双方交易价款包括栽种、养护等费用，若根据周相富的主张，张家根在自己无法控制树苗栽种和养护风险的情况下作出包活的承诺，不符合常理。因此，周相富提交的证据不足以证实其与张家根有过树苗“包活”的约定。周相富自认已收到张家根交付的树苗，并已将树苗栽种，应视为其对树苗质量进行了确认，其后，周相富又主张张家根交付的树苗土球不符合约定，其在一审中提交的照片只能够反映出照片中几株树苗的土球大小，且周相富自认照片中的树苗是栽种后又挖出的，无法核实其土球大小与树苗交付时是否一致，另外，亦无证据证明照片中的树苗即是本案涉诉的张家根交付的树苗。因此，周相富提交的证据亦不足以证明张家根交付的树苗不符合双方的约定。周相富称张家根与原审法院法官、鉴定人员一同清点死亡树苗时未提出树苗不是自己提供的，但原审法院委托鉴定的项目系周相富因树苗死亡受到的损失，并不涉及树苗由谁提供的问题，张家根也未明确承认死亡的树苗是其交付的，双方当事人在鉴定过程中参与对检材的清点、确认，既是保障鉴定程序公开、透明，亦是当事人行使自己的诉讼权利，不能因张家根在鉴定过程中未提出异议就推定张家根默认了死亡树苗系其提供，故周相富提交的证据不足以证明其因树苗死亡受到的损失系因张家根交付的树苗造成。综上，周相富的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但原审判决未明确周相富应承担的逾期付款违约金按何种利率计算不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决第二项；
二、变更江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决第一项为：限上诉人周相富于本判决生效之日起十日内向被上诉人张家根支付苗木款73905元及自2015年6月20日起至欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类存款利率计算的逾期付款违约金。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1648元，反诉费1350元，二审案件受理费2700元，合计5698元，由上诉人周相富负担。
本判决为终审判决。
审判长 漆小飞
审判员 马文利
代理审判员 徐斌
二〇一六年三月三十日
书记员 管林健