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在我国当前宏观经济环境下，一方面，非法集资活动大力盛行，政府相关部门继续保持打击非法集资犯罪的高压态势；另一方面，随着政府打击力度的加大，民间融资行为的风险也开始凸显。在这种形势下，既要依法打击非法集资犯罪行为，又要注意保护正常的民间融资借贷行为，严防公安及司法机关介入民间借贷纠纷。为此，有必要对非法集资犯罪的认定和刑事处罚，进行全面深入地了解。

非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规，向社会公众募集资金的行为。集资仅限于向社会公众募集资金，不包括募集资金以外的财物。非法集资并不是一个独立的罪名，刑法上的非法集资主要是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，除此以外，还包括欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等。

（一）非法吸收公众存款罪的概念与犯罪构成

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

1、非法吸收公众存款罪在客观行为方面表现为两种情况：（1）非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。（2）变相吸收公众存款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为主休不合法、行为不合法、内容不合。“公众”指多数人或者不特定人（包括单位）。

最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释》）第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

首先，吸收公众存款行为的非法性。未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形成，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪，行为人完全有可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款行为。因此，所谓吸收资金，是指违反了法律、法规、规章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门批准”。

其次，吸收公众存款行行为的公开性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资诈骗意见》）提出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。非法吸收公众存款行为的公开性，只意味着其行为对象的公众性。

再次，由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款罪，而“存款”是会取得回报的，所以，要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人生产、经营等行为可以获得回报。所承诺的回报不必具有确定性，具有可能性即可。

最后，根据《集资案件解释》，非法吸收公众存款罪的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人单位）。对于“不特定对象”应从两个方面理解，（1）出资者是与吸收者之间没有关系的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。（2）本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。

2. 非法吸收公众存款罪的责任行式为故意，不另要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

（二）非法吸收公众存款的认定

行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

根据《集资案件解释》第2条的规定，实施以下行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

根据《集资案件解释》第3条规定，成立本罪的数额与情节条件是“（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为实施了非法吸收公众存款行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。

（三）非法吸收公众存款的处罚

《刑法》第176条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

根据《集资案件解释》，具有下列情形之一的，属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

4.造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

（一）集资诈骗罪的概念与犯罪构成

集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

1.本罪客观方面表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

根据《集资案件解释》，只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并且具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。然而，非法吸收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提。换言之，只有使用诈骗方法非法集资，才能成立集资诈骗罪。

非法集资表现为虚假承诺回报。承诺还本付息或者承诺分红的，承诺以货币、股权、债权、或实物回报的，都符合承诺回报的要素。首先，承诺回报必须是虚假的，而不是真实的。其次，承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人生产、经营等行为可以获得回报。最后，所承诺的回报不必具有确定性，具有可能性即可。

成立集资诈骗罪还要求数额较大。根据《集资案件解释》，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

2.集资诈骗罪的责任形式为故意，此外还要求具有非法占有的目的，具体表现为不归还集资款的意思。根据《集资案件解释》，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

（二）集资诈骗罪的认定

认定集资诈骗罪，要注意区分罪与非罪的界限。对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂。对没有非法占有目的，在特定范围内（如面向单位职工）筹集资金，即使使用了一定欺诈手段，也不能认定为犯罪，而应当按债务纠纷处理。

集资诈骗以非法占有为目的，对于非法占有目的的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（三）集资诈骗罪的处罚

根据《刑法》第192条规定，个人犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

根据《刑法》第200条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。在量刑时，不能仅以集资诈骗的数额为根据，还要考虑诈骗手段、诈骗次数、危害结果等情节。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪虽然同为非法集资犯罪，但两罪的刑罚标准完全不同，因此，在司法实践以及律师的辩护工作中，对两罪进行准确界定，就具有非常重要的意义。

两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。

（一）从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则可能定非法吸收公众存款罪；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则可能定集资诈骗罪。

（二）从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则可能构成非法吸收公众存款罪；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则可能定集资诈骗罪。

（三）从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则可能定集资诈骗罪；如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的可能性就比较小，一般会定非法吸收公众存款罪。

（四）从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则可能定非法吸收公众存款罪；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则可能定集资诈骗罪。