“虚开增值税专用发票罪”之无罪辩护
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“虚开增值税专用发票罪”之无罪辩护
一、条文规定
第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
二、条文解释
（一）出口退税、抵扣税款的其他发票
刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。比如：农产品收购或销售发票10%抵扣增值税、运输发票7%抵扣增值税（营改增已取消）、废旧物资普通发票10%抵扣增值税（财税[2008]157号文件已取消）等。
（二）数额
2018年8月22日，最高人民法院印发了《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》规定，人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）第三条的执行规定，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。
（三）虚开行为
具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：
1、没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
2、有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票。
三、构成要件
（一）主观要件
主观上具有骗取抵扣税款的故意。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。
1、不具有骗税目的对开或环开行为。
在司法实务中，对于实践中出现的一些未造成或不可能造成国家税款流失的特殊情形，不应认定为虚开增值税专用发票罪，例如，对于某些商业企业为了完成销售指标或销售排名，在不存在真实交易的情况下，通过两方或多方之间“对开、环开”金额相等或相近的增值税专用发票的行为。
2、进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为。
代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款，不能认定为本罪。
（1）判例：山东省青岛市中级人民法院崔志祥虚开用于抵扣税款发票罪刑事判决书（2017）鲁02刑再2号
裁判理由：本院认为，没有骗税目的的找他人***行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司***的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。
（2）判例：泰州市中级人民法院（2015）泰中刑二终字第00150号
裁判理由：本院认为，上诉人杜建中让罗雨春经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜建中让原审被告人罗雨春为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤阳硅材料科技有限公司、原审被告人罗雨春均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。
（3）资质挂靠
不起诉决定书：潍检公二刑不诉〔2015〕10号
不起诉理由：2010年1月至2013年7月，被不起诉人孙某某联系销售煤炭业务，因需煤企业**有限责任公司要求供货方提供煤炭经营资质及开具增值税专用发票，被不起诉人孙某某联系**有限公司法定代表人王某某，约定支付**有限公司一定费用，用其资质与需煤企业签订煤炭购销合同。后**有限公司与**有限责任公司签订了煤炭购销合同，由被不起诉人孙某某自己组织货源给**有限责任公司供煤。王某某安排其公司兼职会计唐某某为该项业务开具销货单位为**有限公司，购货单位为**有限责任公司的增值税专用发票6份，税额人民币150060.24元，并按照价税合计10%左右收取孙某某费用，以上税款已认证抵扣。
本院认为，孙某某的上述行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对孙某某不起诉。虚开增值税专用发票罪侵犯的客体是国家税款及税收征管制度，客观方面要求行为人实施了虚开增值税专用发票的行为。被不起诉人孙某某让**有限公司出具增值税专用发票的行为，不属于虚开发票，且国家税款也没有损失的危险性。虚开增值税专用发票罪的主观方面应具有骗取国家税款的故意及目的，现有证据不能认定被不起诉人孙某某主观上具有骗取国家税款的意图。综上，孙某某的行为不构成犯罪。
3、主观上不明知没有真实的货物交易
（1）不起诉决定书：京三分检公诉刑不诉〔2015〕17号
不起诉理由：2010年12月至2011年3月，被不起诉人徐某某在北京**销售有限公司担任**主管公司业务，同时监管北京**销售有限公司业务。在没有实际货物购销的情况下，北京**销售有限公司取得山东省济宁市**化工经贸有限公司开具的山东增值税专用发票186份，税额合计31209130.26元，后该公司又为图们市**矿业有限公司、图们市**矿业有限公司及**矿业有限公司开具193份北京增值税专用发票，税额合计32082278.45元，北京**销售有限公司取得山东省济宁**化工经贸有限公司开具的山东增值税专用发票66份，税额合计10804444.44元，后该公司又为图们市**矿业有限公司开具65份北京增值税专用发票，税额合计10833504.27元。
本院认为，被不起诉人徐某某主观上不明知没有真实的货物交易，没有犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对徐某某不起诉。
（2）不起诉决定书：潍检公二刑不诉〔2015〕11号
不起诉理由：2010年7月至2013年5月，王某某在任**有限公司法定代表人期间，用其公司兼职会计被不起诉人唐某某的个人银行账号，在没有货物交易的情况下，支付时某某8.5%-9.0%的开票费，让时某某等人为自己虚开增值税专用发票。时某某联系杨某某、张某某（均另案处理），为王某某虚开购货单位为**有限公司的增值税专用发票1445份，税额共计27861491.68元，税款已认证抵扣。
2008年8月至2013年8月，褚某、范某某、孙某某、刘某某、李某某、丁某某、朱某等个体煤商各自联系销售煤炭业务，因需煤企业**股份有限公司、**公司、**有限公司、**有限公司、**有限公司、**有限公司、**有限责任公司要求供货方提供煤炭经营资质及开具增值税专用发票，褚某、范某某、孙某某、刘某某、李某某、丁某某、朱某等个体煤商联系**有限公司法定代表人王某某，约定支付**有限公司一定费用，用其资质投标并与需煤企业签订煤炭购销合同。在上述业务中标后，**有限公司与需煤企业签订了煤炭购销合同（除**有限公司该笔业务外），由褚某、范某某、孙某某、刘某某、李某某、丁某某、朱某等个体煤商自己组织货源给上述企业供煤。王某某让其公司兼职会计被不起诉人唐某某，开具增值税专用发票730份，税额人民币31128226.68元，并按照价税合计9.6%-10.5%收取个体煤商费用，以上税款已认证抵扣。
本院认为，唐某某的上述行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对唐某某不起诉。虚开增值税专用发票罪侵犯的客体是国家税款及税收征管制度，客观方面要求行为人实施了虚开增值税专用发票的行为。被不起诉人唐某某作为公司的兼职会计，对于公司的实际经营状况并不了解，王某某虚开进项增值税专用发票的行为是其个人行为，与被不起诉人唐某某无意思联络。被不起诉人唐某某为本公司业务出具增值税专用发票的行为，不属于虚开发票，且国家税款也没有损失的危险性。虚开增值税专用发票罪的主观方面应具有骗取国家税款的故意及目的，现有证据不能认定被不起诉人唐某某主观上具有骗取国家税款的意图。综上，唐某某的行为不构成犯罪。
（二）客观要件
客观上造成国家增值税款的损失。
判例：四川省宜宾市中级人民法院刑事裁定书(2016)川15刑终113号
裁判理由：抗诉机关提出，被告人李某甲、李某乙实施了虚开增值税专用发票行为，其主观上是否有偷、骗税的目的，以及客观上是否会造成国家税收流失，并非本罪的构成要件。本院认为，如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性，而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了主客观相一致的基本定罪要求，属于客观归罪。如果简单地按照抗诉意见认定二原审被告人构成虚开增值税专用发票罪，则势必对其施以严重的刑罚，这也与情理不合，因为本案并未造成国家税款损失的严重危害后果。对上列抗诉意见，本院不予支持。原审被告人李某甲及其辩护人、李某乙请求驳回抗诉、维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原审被告人李某甲、李某乙不构成虚开增值税专用发票罪。
2014年7月《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014第39号）规定，纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。需要注意的是，该公告仅仅界定了纳税人的某一行为不属于虚开增值税专用发票，并不意味着非此即彼，从本公告并不能反推出不符合三种情形的行为就是虚开增值税专用发票。
四、事实、证据问题
（一）关键证人无法核实，事实不清、证据不足，不能形成完整的证据链条。
判例：辽宁省西丰县人民法院刑事判决书(2015)西刑初字第00083号
裁判理由：本院认为……本案公诉机关指控被告人支某某在与天原药业没有实际经营活动的情况下向天原药业开具增值税专用发票。本案争议的焦点是被告人支某某是否与天原药业有真实的业务往来。被告人支某某及其辩护人辩称被告人支某某是与朱某某合作向天原药业销售金莲花，关于这一节，因朱某某在公安机关侦查该案时已经死亡，支某某与朱某某是否合作向天原药业销售金莲花，没有朱某某的证言；天原药业采购经理周某一证实朱某某向天原药业销售大量金莲花；天原药业记账凭证有XX药业金莲花的进库验收单；证人崔某某证实有金莲花入库单。所以，朱某某和支某某与天原药业是否有真实业务往来，也就是说支某某是否是虚开存在疑问。因此，公诉机关指控被告人支某某犯虚开增值税专用发票罪的证据不能形成完整的证据链条，达不到事实清楚、证据确实、充分的证明标准。公诉机关指控被告人支某某犯虚开增值税专用发票罪，证据不足，指控的罪名不能成立。
（二）无法证实行为人为直接负责的主管人员和其他直接责任人员
判例：安徽省砀山县人民法院刑事判决书(2013)砀刑再初字第00005号
裁判理由：公诉机关指控冯某某犯虚开增值税专用发票罪，虽然利害关系人许某某、许某勇证明鑫融公司系冯某某所开，但此点与公司登记等书证相矛盾；所提供的证据也不能证明鑫融公司所开具的这17张增值税专用发票是冯某某开出或与冯某某的行为有因果关系，属事实不清，证据不足，不予支持，被告人冯某某的辩解及辩护人所称冯某某不构成虚开增值税专用发票罪的意见予以采纳。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视产权保护和企业家权益保护工作。党的十九大要求激发和保护企业家精神。司法机关就要依法担负起保护企业家合法权益的职责，切实增强企业家人身及财产安全感，让企业家安心经营、放心投资、专心创业。具体到司法实践中，就要坚持罪刑法定原则，对企业家的生产、经营等活动，只要不违反刑事法律规定，不得以犯罪论处。司法机关不应拘泥于机械理解和适用法律法规，而应通过对法律背后法理的深刻分析及对最高人民法院指导意见和指导案例的深入解读，权衡多方利益，正确适用法律原则，保护当事人合法权益，保障企业的正常生产活动，做到法律效果和社会效果的良好统一。