职务犯罪案件调查取证面临的挑战及应注意的问题
一、新形势下职务犯罪案件调查工作面临的挑战
（一）衔接机制创新的挑战。《监察法》所采取的制度路径，是中止执行刑事诉讼法关于检察机关职务犯罪侦查的程序规定，而将监察委员会的犯罪调查程序设置为一种特殊程序。为此，面临自上而下创设新的衔接机制的挑战。
（二）思维模式的挑战。监察委员会代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。在调查职务犯罪过程中，不仅要把政治思维放在首位，同时也要适应以审判为中心的刑事诉讼制度，具备法律思维，以如履薄冰的心态和对法律的敬畏之心来从事职务犯罪案件的调查工作。树立执纪审查工作以审理为中心、执法调查工作以审判为中心、审理工作坚持讲政治与讲证据两手抓的理念。为此，面临树立政治思维和法律思维相统一的思维模式的挑战。
（三）办案模式的挑战。由于被调查人都有较高文化水平又有复杂社会关系，职务犯罪案件一旦被移送司法，可能会从一开始的“配合”到“全面干扰”，即谈妥被调查人是一方面，另外一方面也更要注重相关证据的收集、核实、过滤，形成严密的证据体系。“各级监察委员会要严格执行宪法和监察法，健全完善相关法规制度，严把事实关、程序关、法律适用关”。为此，面临已有办案模式的挑战-从“谈妥被调查人”转移到“重证据的调查核实”的挑战。
（四）办案责任心的挑战。国家监察委员会成立后对被调查人的处理有可能不再是终局性的，会因构成犯罪进入刑事诉讼，涉案裁判文书的公开产生对职务犯罪案件调查办理的监督压力，使得我们每一名办案人的责任心不得不更加强化。如办理共同犯罪案件中有没有有效挖掘案件中其他共同犯罪人，尤其其他共同犯罪人行为情节还更恶劣，如果没挖掘处置，在诉讼审判中会被聚焦选择性执法，执法不公以及被质疑是否存在渎职失职等问题。为此，面临办案责任心的挑战。
（五） 办案人素能的挑战。《监察法》第33 条第2 款规定: “监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”刑事审判对于证据的要求理应包括证据合法性的标准，依照证据法的基本理论，法院据以定罪量刑的证据应当满足客观性、关联性和合法性的要求。而监察委员会调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法，如何使监察委员会调查涉嫌职务犯罪案件所收集的证据能够顺利地进入刑事诉讼程序，如何确保证据合法性质疑的挑战；同时，庭审实质化带来的监察官是否应当出庭作证，出庭作证能否确保证据三性的挑战。为此，面临办案人综合素能的挑战。
二、职务犯罪案件调查取证工作中应注意的问题
（一）区分好贪贿案件的纪法界限问题。2016年修订的《中国共产党纪律处分条例》既体现了纪法分开、纪在法前，又规范了对违法犯罪党员的纪律处分，体现了纪法衔接、纪严于法。2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对贪污贿赂犯罪的新情况、新特点，对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准做了调整，贪贿案件定罪量刑起点标准也即纪法界限在于3万元的数量标准即3万元以上构成贪污受贿罪；3万元以下构成违纪；但根据《贪贿解释》第1条第2款规定了9种情形“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分；曾因故意犯罪受过刑事追究；构成贪污受贿罪；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向致使赃款赃物无法追缴或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的；多次索贿；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失；为他人谋取职务提拔、调整”等数额虽未达到3万元，仍构成贪贿罪。
（二）注重职务犯罪案件追诉时效问题。根据《监察法》第22条规定，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并具有相关情形，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所。但《刑法》规定的追诉时效就是指司法机关对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，经过这个期限，不得再追究刑事责任。为此，审查判断追诉时效是职务犯罪案件办案中最重要的工作之一。简言之，凡是过了刑事追诉时效的职务犯罪案件，按照监察程序进行处置，不再移送司法程序处理。
（三）注重职务犯罪案件从宽量刑建议的证据收集问题。根据《监察法》第31条和32条规定，监察机关可以向人民检察院提出从宽的量刑建议。从宽量刑建议的依据为是否有自动投案，真诚悔罪悔过；是否如实供述未掌握的违法犯罪行为；积极退赃，减少损失；具有重大检举立功表现等。从宽量刑建议的程序是需经集体研究并报上一级监察机关批准。笔者认为，除上述两点外，还应特别注意相关情形的证据收集，如线索来源（包括是否已掌握、初核情况、立案调查时间）、到案情况（包括到案时间、方式、经过即是否系主动交代情况、有无检举及查证情况）、形成的首问材料等至关重要的量刑建议的细节证据。具体为：
一是体现被调查人有无主动认罪认罚的主客观行为的证据。从主观上讲，表现为认识到自己的行为违反了法律的规定，并愿意接受法律制裁，有改恶从善的意愿的证据；客观上表现为被调查人自动投案，真诚悔罪悔过，配合调查，积极退赃等的证据。
二是体现被调查人有无自动投案的行为证据。被调查人犯罪以后，犯罪事实未被监察机关发现以前；或犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或尚未接受询问、讯问或采取留置措施之前，主动到监察机关或所在单位、基层组织投案，接受调查；或犯罪后逃跑到异地，又向异地的监察机关投案的以及委托他人先行代为投案的；或在投案途中被抓获的以及亲友陪首的等情形的证据收集。
三是体现积极配合调查工作、如实供述监察机关未掌握的违法犯罪行为的证据。主要是除如实供述监察机关已掌握的违法犯罪行为外，还应当供述监察机关还未掌握的其他违法犯罪行为，共同职务犯罪的被调查人除自己的犯罪行为，还应当供述其共同犯罪的其他共犯的共同犯罪事实的证据以及其他体现积极配合调查工作的行为证据，如主动上交违法犯罪所得赃款赃物，减少国家、集体和公民的合法权益可能受到的损失。
（四）注重监察立案与刑事立案的衔接问题。要处理好这个问题则涉及几个方面的内容：一是职务犯罪案件的追诉时效与何时刑事立案有关；二是监察立案与刑事立案是否性质相同、法律效力相当；三是现有改革框架下如何让监察立案与刑事立案的效力协调统一。笔者结合现行法律、司法解释逐一进行分析：
首先，现有法律及司法解释、最高人民法院批复等规定表明，刑事案件的追诉时效与刑事立案紧密相连。根据我国《刑法》第87、88条的条款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效限制；追诉时效的延长以刑事立案为延长时效的条件。最高人民法院于2017年2月13日以[2016]最高法刑他5934号就福建省高级人民法院“关于被告人林少钦受贿请示一案的答复”：“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”可见，立案是我国刑事诉讼的基本制度。立案即宣告刑事案件成立，由此确立犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。
其次，监察立案并不能等于刑事立案。从现行法律规定看，二者立案的条件不同。在改革试点方案中，监察委员会的调查启动，并不以刑事立案为前提。此次国家监察体制改革试点过程中的监察立案，并非刑事诉讼法意义上的刑事立案，其中既包括对违反政纪的国家工作人员立案，也包括对违纪同时涉嫌犯罪的人员立案。
《监察法》第39条规定 “经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续”，即在监察程序中实行立案制度。然而，此处所称的“违法犯罪”是指职务违法和职务犯罪这两种情况。此处的“追究法律责任”，也非平常人所理解的刑事责任，而是包括职务违法在内的法律责任即民事责任、刑事责任、行政责任。
这种“违法”与“犯罪”的并列关系，在该条第三款中实已阐明：“立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。”而且，在《监察法》其他条文中使用“违法犯罪”一词，也是既指职务违法，也指职务犯罪。其与刑事诉讼法第107条、110条规定，发现犯罪事实或犯罪嫌疑人和有犯罪事实需要追究刑事责任，才立案是存在根本的不同。二者产生的法律效力也不同，监察立案可能是违纪处理，可能是移送司法机关作犯罪处理；刑事立案不可能作违纪处理，一般都是作犯罪处理。
最后，调整监察委员会内设机构职能，确保监察立案与刑事立案的效力的协调统一。按照《监察法》规定，监察委员会具有“调查、监督、处置”三项职权。随着检察机关侦查部门及其职权的转隶，针对职务犯罪的调查程序特点鲜明，不仅要受到《监察法》的规范，而且需要接受《刑事诉讼法》的规范。为此，建议采取不应将一般调查和特殊调查完全混同，而应当予以必要的区分，并使一般调查和特殊调查先后合理衔接，这样比较妥当。监察委员会对于涉嫌犯罪的调查同公安机关的侦查在性质上应该是一样的，建议一般调查由监察委员会的执纪部门立案，涉嫌转化为职务犯罪时，进行重新立案，由执法部门启动特殊调查，这样即避免了刑事追诉时效要以刑事立案为前提的尴尬，也较好地协调了监察立案与刑事立案的带来的法律障碍。
（五）注重调查取证中证据的合法性问题。2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定：在全国各地推开国家监察体制改革试点工作，《试点方案》指出，要“建立与执法机关、司法机关的协调衔接机制”。这种“协调衔接机制”的作用在于实现“监察案件”向“刑事案件”的转变，从而使得监察委员会调查涉嫌职务犯罪案件时所收集的证据能够顺利地进入刑事诉讼程序。《监察法》第33 条第1 款规定: “监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”因此，监察机关在办理职务犯罪案件的过程中通过运用一系列的调查措施收集的所有相关证据，将成为今后检察机关提起公诉和法院做出判决的直接依据。
本文认为，一是证据无需转换不等于是定案根据。根据我国《刑事诉讼法》第48条第3款的规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。“查证”是指司法机关经过法定的程序，对证据能力和证明力等情况进行审查，以确定是否符合合法性和刑事证据资格的要求；“作为定案的根据”是指作为认定案件事实，作出是否移送起诉、是否起诉等决定和判决、裁定的依据。（陈卫东：《以审判为中心：当代刑事司法改革的基点》，《法学家》2016年第 4期。 ） 以审判为中心背景下的审前程序改革和审判程序改革同样重要。
二是能否作为定案根据还要符合刑事诉讼的要求，具备证据资格和证据能力。从证据分类的角度看，证据可分为实物类证据和言词类证据，前者具有客观性、稳定性和不可替代性，后者具有主观性、反复性和可再现性。《刑事诉讼法》第53 条第1 款“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”，实物类证据备受重视，其对于案件的定罪量刑往往能起到关键性作用。因此，就监察机关移送的实物类证据而言，直接用作刑事诉讼证据使用具有一定合理性。然而，对于包括被调查人供述和辩解在内的言词类证据而言，由于职务类犯罪行为的隐秘性决定了办案机关对口供具有高度依赖性，有关言词类证据收集的客观性与合法性问题一直备受关注，特别是在律师和司法机关无法介入监察程序的情况下，其内容的真实性和收集程序的合法性难免遭受质疑。言词证据收集的客观、真实性与合法性显得尤为重要。
对此，《监察法》第40条规定监察调查取证时要遵守客观义务，即“监察机关对职务违法和职务犯罪案件，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明违法犯罪事实，形成相互印证、完整稳定的证据链”以及印证证明模式“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”换言之，调查取证时所获得的证据就是要符合证据资格和证明力要求。
三是适用非法证据排除规则，监察机关调查人员有出庭作证的义务。《监察法》第33条第3款规定 “以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。而刑事审判对于证据的要求理应包括证据合法性的标准，依照证据法的基本理论，法院据以定罪量刑的证据应当满足客观性、关联性和合法性的要求。
一方面，在刑事诉讼程序中，司法机关依法独立行使职权的基本要求体现在应当依照我国《刑事诉讼法》及相关司法解释中对于非法证据排除的规定，对监察机关移送的证据进行合法性审查，并作出是否予以排除的决定。另一方面，检察机关对证据合法性负举证责任的要求，必须向法庭就证据的合法性举证即包括出示监察委员会的讯问笔录、播放留置期间的录音录像，提请法院通知监察委员会的调查人员出庭说明情况即监察委员会的调查人员出庭作证的义务（陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第 4期）。