职务犯罪专题-6：行贿类犯罪
行贿类犯罪
行贿类犯罪有行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪四个罪名。
行贿类犯罪侵犯的法益仍然是国家工作人员职务的不可收买性。很多同志会问，行贿人没有职权，收买的说法从何说起？我们这样理解。行受贿是对合犯罪，只有二者结合才会有犯罪。行贿人实施的行为是受贿人构成犯罪的条件。
重点讲行贿罪，介绍行贿罪罪与其他犯罪的关系。
第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
一、不正当利益
“不正当利益”的概念一共有四个司法解释和司法文件做出了规定，其内涵一直在发展变化，总体趋势是逐渐扩大不正当利益的范围。
目前最新的最有效力的是2012年12月26日《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
不正当利益主要包括两个方面，一是违法利益。“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”属于利益本身违法；“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”属于获取利益的手段违法。
举一个例子，承揽工程中招标时，没有资质，要求招标人不要认真审查提交的虚假资质材料，是利益本身违法；要求招标人透露标底是手段违法。二是谋取竞争优势。没有明显的违法，但是会起到排斥其他竞争对手，破坏公平原则的效果。比如要求评标人在评标时发表有利于自己的意见。
由于谋取竞争优势本身不违背法律法规，只违背公平原则，在实践中认定是有一定难度的。虽然大多数谋取竞争优势的行为是不言自明的，但是必须找到谋取竞争优势的点，也就是说谋取的竞争优势实际上造成命中的不公平，才能认定行贿谋取不正当利益。比如，在评标时要求招标人在入选条件之外发表优先保护本地企业的意见。但是在索贿的情况下，比如招生中，只要符合录取条件，哪怕是投档的最后一名被录取，也不能认定成第三百八十九条第三款的获取不正当利益。
二、时间和方式等问题
在讲受贿罪的时候，讲过“为他人谋取利益”的既遂状态包括明示许诺和暗示许诺，当然包括已经实现。现在放在行贿人的角度考虑。第一步是“谋”。“谋”常见的是明示，就是向国家工作人员提出不正当利益的诉求。第二步是给予财物，构成行贿罪必须是已经完成给予。至于不正当利益是否实现，在所不问。在受贿对应的行贿罪中，不正当利益要件在谋而不在取。取得不正当利益是客观超过要素。
向国家工作人员表示将给予财物而尚未交付的，理论上算行贿未遂，但是尚未交付财物的实践中是难以认定受贿罪的，行受贿是对合犯，受贿追究不了，行贿自然也无从谈起。实践中尚未交付财物的情况下对国家工作人员已经存在的谋取不正当利益的行为作出评价，构成犯罪的按照渎职罪追究，达不到渎职罪标准的，按照违纪处理。请托人也就是打算行贿的人按照实际获得的不正当利益追究，不正当利益本身构成犯罪的，刑事追究。不构成犯罪的，行政处罚，不够行政处罚的不处罚。
刑法第三百八十九条规定的“谋”是事实，但是中国人善于此时无声胜有声，“单方只一味，尽在不言中”，把财物这一剂药送到了，也一样起到“谋”的作用。因此“谋”的事实也可以是默示的。刑法中的推定的事实，要建立在已有的事实之上，且必须排除合理怀疑。我们推定的事实是国家工作人员“明知他人有具体请托事项”反过来印证默示请托的事实。这就要求查明在给予财物之前，国家工作人员与行贿人之间已经形成行政、司法等管理者与相对人的关系，给予财物已经完成，谋取的不正当利益已经实现。
2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十三条“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：…（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
“未被请托”是对着受贿人说的，对于行贿人就是默示请托。从这个条文的规定上同志们看出来行受贿的对合关系了吧。
三、索贿情况下“获得不正当利益”问题
索贿情况下“没有获得不正当利益”一定不构成行贿罪，而在实践中，除非不正当利益本身是非法的，“获得不正当利益”一般也不追究相对人的，因为相对人是被迫给予国家工作人员财物，类似于胁从犯，是情节轻微的不追究，这是在操作层面掌握的。
1999年3月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》下发之后，在操作层面划了个线。我个人理解，索贿的，对于已经获得非法利益追究。在多年的实践中实际已经将第三款的不正当利益执行成了“非法利益”。
监察委成立了，我们对于索贿获得一般不正当利益的是不是按照犯罪处理呢？等着新的司法解释，要和检察院、法院磨合再说。
我在行贿部分讲过，行受贿双方谁先提出决定是收受型受贿还是索取型受贿的观点不全面。就是因为行贿行为在请托是否是以行为的方式表现出来的问题上，有明示或者默示之分。即便是国家工作人员主动要财物，如果行贿人正好也有谋取不正当利益而行贿的想法，行贿人就不用麻烦了，直接送财物就可以了。行受贿双方存在着明显的利益交换，国家工作人员的目的是财物，行贿人的目的是不正当利益。谁先提出的只不过是形式。
第三百八十九条第一款规定的是收受型受贿的行贿构成，第三款是索取型受贿的行贿构成。第一个行贿构成不要求已经获得不正当利益，第二个行贿构成要求已经实现不正当利益。单纯以谁先提出作为收受型受贿和索取型受贿的区别，是不利于打击严重行贿行为的。
四、行贿罪的追诉标准和量刑情节
行贿罪的量刑条款是单独规定的，
第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。（2015年11月1日《修九》修改）
我们要做的是把司法解释中数额情节的规定与条文对应上。同志们只要记住找什么司法解释就行了。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条 对应五年以下、拘役、罚金。标准是三万元以上或者一万元以上三万元以下但符合六个条件的
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条 对应黑色字的部分其中“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
“使国家利益遭受重大损失”为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的。
第九条对应黑色字的部分其中“情节严重”：
（一）行贿数额在五百万元以上的；
（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他特别严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。
五、行贿罪与牵连犯罪的罪数问题
行贿谋取的不正当利益本身可能涉嫌犯罪。
2012年《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
对有影响力的人行贿罪
第三百九十条之一 为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（之一2015年11月1日《修九》增加）
与行贿罪相比，受贿的对象是离任的国家工作人员或者在任的国家工作人员的近亲属、关系密切的人或者离任的本人。其余与行贿相同。刑法中的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，注意刑法与民法规定是不一致的。关系密切的人主要是指相当于近亲属的人身关系的人，比如干爹干儿子、情人。对有影响力的人行贿罪与第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪是对合犯罪。
单位行贿罪
第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。（2015年11月1日《修九》修改）
与行贿罪相比，单位行贿罪的行贿人是单位。只需要注意，谋取的不正当利益归属于单位，如果归属于个人是就是行贿罪，在这种情况下，用单位的财物去行贿，财物来源本身也可能涉及贪污罪，需要并罚。
对单位行贿罪
第三百九十一条 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（第一款2015年11月1日《修九》修改）
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
对单位行贿罪与行贿罪相比，受贿的对象是单位。第二款规定在要件上也符合单位行贿罪的要件，但是在受贿对象是单位的时候定性为对单位行贿罪。在办理单位行贿案件的时候，
要特别注意，第二款，单位对单位行贿时“违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的”与“不正当利益”必须一起分析。 因为当两个单位都是企业时，单位和单位之间存在经济往来，回扣存在着多种缘由，虽然“违反国家规定”但是正当的理由有可能阻却违反国家规定。比如，国家定价的专营物品是不允许回扣的，但是甲单位在交货的时间或者方式上使乙单位节省了大量的成本，乙方获取的利益就不属于不正当利益，违反国家规定不构成行贿类犯罪。在海上运输的习惯法中，因港口比预订的时间提早安排船舶进港装货，船东因此减少了锚泊时间，提高了船只的利用率，不论船东和港口是国有的还是私营的，不论港口的安排是不是违反了什么规定。船东要支付速遣费给港口。这也与我们讲的例外吻合。
介绍贿赂罪
第三百九十二条 向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（第一款2015年11月1日《修九》修改）
从法理上讲，介绍贿赂行为要么是行受贿的帮助犯。要么是行受贿一方的共犯。介绍贿赂罪在存在的价值在理论上是有争议的，情节严重也没有标准，实践中无法操作。大家知道有这么一个罪名就行了。