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关键词：

1.证据的三性是指客观性、合法性、关联性吗？还是指真实性、合法性、关联性？

2.为什么法庭质证时说真实性，而不说客观性？

3.什么是证据能力？什么是证明力？与证据三性是什么关系？

4.庭审我们如何质证？

5.主观性证据与客观性证据如何分类，各包括哪些，为什么要关注这样的新分类？

6.证据与证据之间是什么关系？证据链条的说法是否正确？

一、关于证据的属性

我国法学界对证据的研究长期以来是关注证据属性方面的问题，也就是我国是从证据的属性方面对证据展开研究的。曾出现过“两性说”与“三性说”的长期争论。关于证据属性中的“两性说”是指客观性、关联性；“三性说”是指前两性加上合法性。客观性和关联性是证据固有自然属性，合法性是证据的社会属性。因此，有学者认为证据原本只有客观性和关联性，合法性是人类社会一定时期的标准，不是证据原本的属性。但是，证据的属性通常情况下是在“案件”（或争议）有关的语境下才提到的概念，证据是为“争议”提供证明的作用，离开了“争议”谈证据便失去了意义。同时，证据在被发现、提取和收集之前只是一种自然物品，提取、收集后便成了证据材料，提交到法庭后需要审查它的来源是否是合法取得，作为认定采纳的标准之一。因此，证据的“三性”说慢慢成了通说。后来各大高校的教材大都采用了三性说：客观性、合法性、关联性，因此，大部分学生在学校时学的都是这三性。

但实务中，尤其在法庭上，法官在质证阶段要求对证据的：真实性、合法性、关联性发表意见，这时发现，真实性取代了客观性，如何理解。

二、证据能力和证明力

英美法系和大陆法系更多的是研究证据如何转化为定案证据的问题，包括证据作为定案证据的资格和条件，证据证明案件事实的价值、作用和程度两部分。英美法系叫“可采性”和“相关性”；大陆法系叫“证据能力”和“证明力”。

在证据资格的问题上，英美证据法的“可采性”，是指证据能够出现在法庭上的资格和条件，任何不具有可采性的证据都不被准许出现在法庭上，更不得为事实裁判者所接触。大陆法系的“证据能力”又被称为“证据资格”也就是证据在法律上所具有的法庭准入资格。原则上，证据只有首先具备证据能力，在法律上具备法庭准入的资格，法院在对证据作出具有证据能力的判断的前提下，才谈得上考虑证据的证明力问题。

可以看出“可采性”和“证据能力”都属于证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，都属于证据规则赖以确立的基础概念。当然，由于法系不同它们的内涵并不完全相同。

我国的刑事证据法在向大陆法靠拢，表现在《刑诉法解释》使用了限制证据的证据能力规则，否定“定案根据”资格的排除性规则出现。还在证据证明的价值和作用方面直接使用了证明力的概念（104条）。最高人民检察院《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》完全采用了“证据能力”和“证明力”的说法。该指引第40条规定：质证阶段的辩论，一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。

证据能力是指能够成为证据的资格，也就是证据的合法性。证据需要经法庭调查后才能作为定案的证据，合法性还包括法庭调查程序合法性。因此证据的合法性包括：取证主体、取证手段、证据表现形式、法庭调查程序四个方面的合法性。证明力则是指一项证据对事实的证明作用、证明价值的有无和大小。定案的证据必须是具有证据能力和证明力的证据。证据能力是证明力的前提和条件。这在我国理论界已经成为共识。

需要明确的是，证据的“三性”与“两力”不是一套体系下的概念，是针对证据不同方面的据研究。“三性”是我国对证据属性的研究，“两力”是大陆法系中对证据如何转化为定案证据的研究。但是，对于我们学过证据“三性”和长期受之影响的人来说，分析证据总是不自觉地考虑证据三性的问题。如果说将证据能力、证明力与证据属性对应起看，证据能力对应的是证据的合法性，证明力对应的是证据的客观性和关联性。经过审查判断，通过证据的合法性考察证据的资格（证据能力）；通过证据的客观性考察证据的真实性，证据是真实的；证据与待证事实相关；共同指向待证事实，没有不能排除的矛盾，就是有证明力的证据，可以作为定案的证据。

三、我国法庭采纳、认定证据的标准

第一，证据应当具有合法性。表现在《刑事诉讼法》第58、59条的规定：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

第二，证据应当具有真实性，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。

第三，证据应当具有证明力，对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。

第四、综合审查，证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。《刑诉法解释》第104条。

由此可以看出，我国的证明力不包含真实性，而将真实性与证明力并列起来；将传统的关联性加上考虑证据之间的关系归结为证明力；总结一下就是，认定采纳证据的标准就是合法性、真实性、有证明力，且综合审查证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。简单来说就是合法性、真实性和关联性。

以上是通常情况、一般情况。在个别情况下、极少数情况下，法庭往往忽视、不考虑证据的合法性而定案。造成这种情况的原因，一是目前我国还没有形成证据合法性的审查机制，导致大量不合法的证据进入法庭；二是司法人员落后的法治观念，重实体轻程序积恶成习又积习难改。比如说前期纠正的大量冤假错案中，被告人供述都存在刑讯逼供，这些供述都是非法证据，这些人都是屈打成招的冤魂。但在当时，裁判者都没有考虑它的合法性问题。都以真实性（裁判者当时认为供述是真实的）定了案。

因此，刑辩律师除了注重证据的合法性，更多的精力用于证据本身的考察论证，也就是通过证据的客观性考察是否能得出真实性结论，通过证据印证关系以及是否共同指向待证事实考察是否有证明力及证明力的大小。

四、为什么法庭质证说“真实性”而不说“客观性”

由于我国法庭认定采纳证据的标准是：合法性、真实性、有证明力（关联性），因此，法庭上的质证的焦点、辩论的目标、判断的标准就是：合法性、真实性、有证明力（关联性）。证据的客观性是证据外在的属性，是一个静态的名词，法庭上说的真实性是法庭的审查采纳的标准，是对证据内容主观判断的结果。

任何证据都包含两方面，一是证据的外部载体（各种物的外在表现形式），一是证据所包含的内容，也就是该证据所要表达内容或反映出来的意思。有学者表述为外部载体和内部载体（陈瑞华教授），本人认为从实务角度理解为外部载体和所蕴含的内容或意思更为准确。

从案件发展的顺序考察，证据首先是自然存在的物，是案件发生过程中在物质世界留下的客观反映，未经过人为的伪造变造，是原始状态，具有客观性；办案人员因某件自然物品与案件有关才提取、收集，转化为证据材料，体现的是证据的关联性；办案人员提取收集的过程符合法律规定，体现为合法性。这是证据作为定案证据之前的状态。该证据在法庭上经过对方的质证、法庭审查判断认为证据的内容或者说它所蕴含的信息具有真实（真实性），案件有关（关联性），提取收集人员、程序和方式合法（合法性），据此可以作为定案的证据。也就是经审查，该证据具有真实性、关联性、合法性。

综上，法庭所说的证据的真实性、合法性和关联性是指证据的内容，它所表达的意思或含义，是对证据审查判断后的结论或意见，而不是指证据属性的概念。证据的三性，是对证据的载体进行判断，真实性是对信息的判断（陈少文）。 

为什么证据属性的客观性与法庭上的真实性容易混淆呢？因为法庭上质证时，法官要求针对证据的“真实性、合法性、关联性”提出质证意见，实质上是各方对证据审查后，对证据所表达的、所蕴含的内容或信息的判断意见，即主观认识，而不是指证据属性中的三性。因为判断前后，只是客观性的名称变成了真实性，其他两项名称没有变化；又因为具有客观属性的证据往往其内容是真实的，人们在习惯上又经常把客观和真实连起来，称为客观真实，导致不少人产生了只要是客观的，就是真实的，客观的等于真实的错误认识；还有，证据载体的合法性和关联性，与载体所蕴含内容的合法性和关联性有时难以区分；因此，导致不少人产生了混淆。

用图表示：

五、辩护人如何发表质证意见

《刑诉法解释》第五章的证据，对证据的采用和认定一律表述为“可以作为定案的根据”和“不得作为定案的根据”，而证据属性的概念在人们心中依然有强大的生命力。因此，建议辩护人“三性”和“两力”同时运用。针对证据提出质证意见表述为，先论证其不具有合法性，而没有证据能力，不能作为定案的根据；论证其不具有客观性，而没有真实性或真实性无法保证；不具有关联性，而没有证明力，不能作为定案的根据。比如：经审查辩护为人认为，该证据的取得（取证主体、来源、形式）不具有合法性，没有证据能力，不能作为定案的根据；经审查辩护人认为，该证据不具有客观性，证据内容不具有真实性或真实性无法得到保证；与待证事实没有关联性，证据之间也不能相互印证，没有证明力，全案证据无法排除矛盾或有无法解释的疑问，因此不能作为定案的根据。以上是针对一般情况下的质证而言的，如属于非法证据的首先要求启动非法证据排除程序，属于瑕疵证据的首先要求控方补正或作出合理解释，之后再进行质证。

六、主观性证据与客观性证据

客观性与真实性不是一组相对的概念，客观性不等于真实性。客观的一般情况下是真实的，但不能说客观的就是真实的。与客观相对应的概念是主观，与真实相对应的是虚假。如果说客观的就是真实的，那么主观的就是虚假的吗？显然不是。主观是人们对世界的认识，会随着人的认识发生改变，具有变化性；客观是世界事实的自然反映或自然规律，是未经加工、伪造过事物的本来面貌，具有稳定性。因此，客观性证据相比主观性证据具有稳定性，对案件的事实的审查判断，比主观性证据有得天独厚的优势，同时还能印证或检验主观性证据的真实性。

客观性证据是指以人以外之物为证据内容载体的证据,这些证据内容的载体通常是客观之物。包括:物证;书证;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据。主观性证据是指以人为证据内容载体的证据,需要通过对人的调查来获取其所掌握的证据信息, 包括证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在内三种证据为主观性证据。

有观点认为 “……鉴定意见是鉴定人对案件中的专门性事实问题提出的分析认定意见,用以解答事实认定问题,属意见证据,可归结为主观性证据,如关于死因的法医学鉴定意见……辨认笔录是侦查人员依照规范,组织辨认人对场所、物及人的辨识过程和结论的记录。虽然辨认对象、辨认方法、辨认过程具有客观性证据特征,但辨认结论直接承载着证明待证事项的功能,仍然受到辨认人的观察判断能力、记忆能力及表达能力等主观因素的影响,与言辞证据的叙述性记录内容和形式相同,视为主观性证据更为准确。（沈立国《论客观性证据审查应用模式》）

另一种观点认为，鉴定的过程往往要受到严格的限制,需要依照严格的程序、采用现代科技设备、依照科学规律才能完成。不能以随意的方式进行更改,其可靠性与稳定性方面明显高于口供等主观性证据。辨认虽然不需要特定人员的专业知识,但是和鉴定意见相同的是,辨认笔录的制作也需要依据科学规律、按照严格的程序才能完成,未经法定程序,不得随意更改。因此，应当归入客观性证据。（樊崇义,李思远《刑事证据新分类:客观性证据与主观性证据》）

2011年浙江省检察院开始探索以客观性证据为核心的审查模式，将审查工作重心从以被告人口供等言词证据为中心转变到以客观性证据为核心上来,利用客观性证据具有可靠的稳定性和关联性的最佳证据特征,确认案件基础事实,并以此为基础对全案证据予以审查和检验,准确认定犯罪事实。2012年9月4日浙江省人民检察院检察委员会通过《死刑案件客观性证据审查工作指引(试行)》(浙检诉二〔2012〕4号)。2012年10月,最高人民检察院在浙江召开专门会议进行全国推广。2013年4月,浙江省人民检察院关于在审查逮捕、审查起诉中全面推进客观性证据审查工作的通知（浙检发诉一字2013 14号）将客观性证据审查模式推广到所有刑事公诉案件。最高人民检察院2016年9月1日发布的《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》明确构建以证据为核心的刑事指控体系。…推行以客观性证据为主导的证据审查模式。

作为辩护人，应充分认识到主观性证据与客观性证据新分类的意义，掌握以客观性证据为主导审查案件事实的方法。随着刑事诉讼制度的改革深入，以简繁分流为原则，一部分案件实行认罪认罚从宽制度；一部分案件实行庭审实质化。庭审实质化必将由案卷中心主义向以人证为中心的直接言辞发展。审查客观证据以及客观证据印证或检验主观证据的趋势和技能，是公诉人和辩护人面临对决的新战场。

七、证据形成完整的证据链条的说法是否正确？

我们经常听到有人说：这个案子证据已形成了证据链，可以定案了。这样的话经常出现电影电视里，甚至是有些司法人员也这样说。那么，这样说是正确的吗？

首先，链条表现出来的是线性的、纵向的，环环相扣或齿轮咬合状的一种状态或形象。那么，我们来看，一个案件中多个证据显然不是这种关系。根据证据法的理论，证据与证据之间应当是互相印证的关系。证据的关联性表现在与案件事实的关联，而不是证据之间的相互关联。这种关联性是客观的，是不以人的意志为转移的。因此，定案的多个证据之间不是纵向的、线性的，而是平行、独立的共同指向待证事实。

一个案件要达到证明标准，必然要有许多个证据，这些若干个证据组合成若干个小组，我们叫它犯罪构成要件，这些要件再组合起来，形成一个完整的体系，或是四要件说，或是三阶层说，或是两阶层说，对案件完成证明作用。因此，应当说全案证据形成了完整的证明体系，而说形成了证据链条是错误的。《刑事诉讼法》第105条规定了间接证据的证明标准，其中第三项就是“全案已形成了完整的证明体系”，已明确提出使用了证明体系这一概念。而实际上，在有直接证据的情况下，全案证据也是一个证明体系。

那么，证据链条这种说法完全是错误的吗？为什么说了这么多年？我们发现，在说证据链条时往往是指一个人的客观行为，有多个证据证明，这些证据串起来可以证明某人实施了某行为。比如：在故意杀人案件中，商店老板证实张三某日曾在此购买了刀具等其他物品，经辨认与案发现场中的一致；证人刘某证言证明某日某时张三曾在案发现场出现过；鉴定意见证明现场收集的刀具上有张三的生物特征和死者的生物特征，将这些证据串起来，可以证明张三实施了杀死死者的行为。这个过程的证据就像链条一样。但是要定张三故意杀人罪，还需要其他构成要件，否则不能排除正当防卫、意外事件或故意伤害致死的可能。因此，证据定罪的标准是全案证据形成了完整的证明体系，而证明行为人实施行为过程的证据是一连串的，有人就形象地比喻为证据链条。

由此，我们发现“证据链条”是比喻，并且仅用于某一个犯罪构成要件内，不具有可操作性；同时证据本身之间不会形成链条，需要方向、目标、逻辑联系等来组合成某个构成要件，组合成“证明体系”，而“证明体系”是专业术语。因此，作为专业的刑事辩护律师需要废除旧“链条”的蒙蔽，走向新“体系”的科学（焦鹏）。

八、证据体系的破与立

一起刑事案件，控方起诉到法院，在控方看来是认为证据形成了证明犯罪的证据体系，向法庭讲述了一个罪名成立的故事，构建了罪名成立的证据体系和逻辑体系。相对应的，辩护人不认同指控，理论上只需要打破控方的证据的体系，指出或论证控方的逻辑体系不成立就可以了。

但是在某些情况下，当控方的逻辑体系被击垮后，法官很容易就可以出无罪的判决吗？实践中，没那么容易。之前已经纠错的许多冤案证明，决定案件走向的有很多法律和非法律因素和力量的影响。司法人员机械地适用法律，长期以来形成司法积弊的惯性的力量，成功的无罪辩护背后关系到多少司法人员的荣誉、升迁与责任追究，更有许多所谓的错误政策路线的执行者干预等，都使得无罪辩护成功近乎渺茫（万分之几）。除此之外，还有作为司法办案人员，探究客观真相是办案人的天性。比如我们常常听到：不是他干的，到底是谁呢；他没有干，那他干什么去了；那不是他干的，这个现象为什么解释不通呢？等等。此时，控方的逻辑体系虽被击溃了，但辩方无罪的故事没有讲清楚，无罪的逻辑体系没有建立起来，案件中的疑点没有得到消除，再加上法律之外的各种原因，疑罪从无很容易变成疑罪从轻、疑罪死缓留命。如果此时，如果辩方能提出合理的逻辑体系，让法官信服了辩方的故事，再有相应的证据，那么，就为法官做出最后的决断增加了重要的砝码。这就需要辩护律师不仅要撼动控方的证据体系和逻辑体系，击溃它，还要另建一套辩方的证据体系和逻辑体系。当然，这无疑对辩护律师的要求太高了。这或许就是大师与工匠的区别。

律师要构建自己的证据体系与逻辑体系，必然需要证据。有时控方提供的证据可以为辩方所用，但很少。当证明被告人无罪、罪轻的证据在卷宗中没有体现，而申请办案机关调取又不可能的情况下甚至办案机关故意隐匿无罪、罪轻的证据，这就需要律师必须自己调查取证。在我们特殊的国情下，当前律师有勇气调查取证当属难能可贵。此时律师要注意风险防范，评估调查取证的必要性和风险程度。试想一个案件，办案机关都动用了大量的人力物力，甚至经过了几年，都弄不清楚的案件，如果律师不调查取证，要想翻案，势比登天（朱明勇）。当一个人生命与自由需要律师调查取证时，一边是可能存在调查取证的风险，一边是一个人的生命与自由，那么，如果你作为辩护人当如何选择呢！